被告人張某某，男，1990年7月31日出生，漢族，因犯聚眾斗毆罪于2015年7月13日被上海市南山區(qū)法院判處有期徒刑一年九個(gè)月，2016年10月24日刑滿釋放，因毆打他人于2017年12月6日被南山公安局行政拘留五日，因涉嫌犯聚眾淫亂罪于2019年1月7日被南山公安局刑事拘留，2019年1月17日因南山人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕被釋放，2019年1月25日經(jīng)南山人民檢察院復(fù)議決定批準(zhǔn)逮捕，2019年3月19日由南山公安局執(zhí)行逮捕，現(xiàn)羈押于南山看守所。
我國(guó)《刑法》第301條第1款規(guī)定，聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的,對(duì)首要分子或者多次參加的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；第2款規(guī)定，引誘未成年人參加聚眾淫亂活動(dòng)的,依照前款的規(guī)定從重處罰。聚眾淫亂罪，是指聚集多人在一起進(jìn)行淫亂活動(dòng)或多次參加多人在一起進(jìn)行淫亂活動(dòng)的行為。本罪的客觀方面表現(xiàn)為多人在一起從事淫亂活動(dòng)。淫亂，是指男女多人在一起進(jìn)行性行為或變態(tài)性行為。淫亂行為除了性交以外，還包括其他刺激性興奮、滿足性欲的行為，如聚眾從事手淫、口淫、雞奸等行為。多人，包括三人以上的男性、女性，或男女混合。
本罪主體只包括首要分子和多次參加者，包括男性和女性。并非參加淫亂的任何行為都成立本罪，只有在聚眾淫亂中起組織、策劃、指揮作用的首要分子，或者雖不是首要分子但多次參加聚眾淫亂的人，才成立本罪。首要分子是指在聚眾淫亂活動(dòng)中起糾集、指揮、策劃作用的人。組織是指糾集聚眾淫亂的人員、選擇或提供聚眾淫亂的場(chǎng)所等；指揮是指安排淫亂的方式，也包括脅迫、誘騙他人參加淫亂活動(dòng)等；策劃是指為聚眾淫亂活動(dòng)出謀劃策等。只要起到其中一種作用的，就可認(rèn)定為首要分子。
南山人民檢察院以郎檢刑訴[2019]100號(hào)起訴書指控被告人張某某犯聚眾淫亂罪，于2019年6月10日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，因本案涉及個(gè)人隱私，于2019年7月10日不公開開庭進(jìn)行了審理。南山人民檢察院指派檢察員朱傳林出庭支持公訴，被告人張某某及其辯護(hù)人梅迪到庭參加了訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。南山人民檢察院指控:2018年12月28日20時(shí)許，被告人張某某邀潘某在建平鎮(zhèn)朗庭國(guó)際KTV815包廂唱歌，張某某為尋求刺激，將一千元現(xiàn)金扔在茶幾上，要求包廂陪侍人員梁某、孫某彤放開玩，并讓兩人扒潘某褲子。梁某、孫某隨后將潘某的褲子扒下，當(dāng)著張某某的面為潘某手淫，張某某在一旁觀看并用手機(jī)拍攝視頻。之后，潘某將梁某的上衣脫掉，用嘴親其胸部。張某某看到潘某玩的比較開放，就對(duì)孫某說“再給你一千塊錢，你給我搞一伙”。孫某說“好”。張某某將孫某帶到包廂內(nèi)的衛(wèi)生間，與孫某發(fā)生了性關(guān)系，并讓孫某為其口交，同時(shí)用手機(jī)拍了視頻。然后，張某某讓梁某脫掉上衣露出乳房與其跳舞。臨走時(shí)，潘某扒下梁某的上衣，吮吸其乳房。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人張某某公然藐視國(guó)家法紀(jì)和社會(huì)公德，邀潘某到娛樂會(huì)所找兩名陪侍女在包廂進(jìn)行淫亂活動(dòng)，其行為已構(gòu)成聚眾淫亂罪。張某某在刑滿釋放后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，請(qǐng)依法判處。另查明，2019年12月29日9時(shí)許，張某某通過電話報(bào)警，稱其在朗庭國(guó)際KTV唱歌后錢對(duì)不上了。公安機(jī)關(guān)對(duì)張某某進(jìn)行調(diào)查詢問時(shí)，張某某如實(shí)供述了與潘某在朗庭國(guó)際KTV包廂內(nèi)唱歌并與包廂內(nèi)服務(wù)員發(fā)生手淫、口淫等行為。因被告人張某某涉嫌犯聚眾淫亂罪，南山公安局于2019年1月7日對(duì)其刑事拘留，2019年1月17日因南山人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕被釋放，2019年2月1日，南山公安局將其列為網(wǎng)上逃犯進(jìn)行追逃，2019年3月19日8時(shí)，被告人張某某主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案。
上述事實(shí)，有被告人張某某的人口基本信息，視聽資料，證潘某路梁某龍孫某彤程某遠(yuǎn)的證言，被告人張某某的供述與辯解，行政拘留決定書、刑事判決書、釋放通知書，到案經(jīng)過等證據(jù)予以證實(shí)，足以認(rèn)定。辯護(hù)人提出以下辯護(hù)意見：被告人張某某沒有聚眾淫亂的主觀故意，沒有破壞公共秩序的想法，起訴書認(rèn)定的事實(shí)不能說明被告人涉嫌聚眾淫亂罪，被告人的行為屬于嫖娼；被告人選擇去朗庭KTV是因?yàn)槟抢锏男〗惚容^玩的開，但是具體小姐會(huì)提供什么樣的服務(wù)，被告人自己不清楚孫某彤梁某龍?zhí)峁┬苑?wù)都是基于金錢交易，被告人并不是召集、唆使、首倡聚眾淫亂活動(dòng)的人，不應(yīng)將其認(rèn)定為聚眾淫亂行為的首要分子孫某彤梁某龍與張某某潘某路之前并不認(rèn)識(shí)，她們提供性服務(wù)是為了獲利，不具備聚眾淫亂的主觀目的，且賣淫女存在為不特定多數(shù)人提供服務(wù)的情況，不應(yīng)當(dāng)孫某彤梁某龍二人計(jì)算在聚眾淫亂的人數(shù)中；被告人張某某在廁所內(nèi)與小姐發(fā)生性關(guān)系，其行為沒有對(duì)公共秩序產(chǎn)生惡劣的影響。希望法庭查明事實(shí)，對(duì)被告人張某某做出公平公正的判決。
本院認(rèn)為，被告人張某某公然藐視國(guó)家法紀(jì)和社會(huì)公德，邀朋友到娛樂會(huì)所并找兩名陪侍女在包廂內(nèi)進(jìn)行淫亂活動(dòng)，其行為已構(gòu)成聚眾淫亂罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，本院予以支持。被告人張某某因身上的錢對(duì)不上向公安機(jī)關(guān)報(bào)警，并如實(shí)供述了公安機(jī)關(guān)未掌握的其聚眾淫亂的犯罪事實(shí)，在公安機(jī)關(guān)將其列為逃犯后，其主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，可以從輕或者減輕處罰。關(guān)于辯護(hù)人提出張某某的行為不構(gòu)成聚眾淫亂罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人張某某邀朋友潘某路到朗庭國(guó)際KTV唱歌，并通過微信聯(lián)系孫某彤預(yù)定了包廂。兩人到朗庭國(guó)際KTV后，張某某孫某彤說需要小妹，并潘某路各自挑選了陪侍女進(jìn)入包廂（張某某挑選孫某彤）。
在包廂內(nèi)，張某某用鈔票刺激陪侍女，并提議兩名陪侍女扒潘某路的褲子，兩名陪侍女潘某路的褲子扒掉后，當(dāng)著張某某的面潘某路手淫，之后，張某某潘某路在陪侍女乳房裸露的情況下與陪侍女跳舞，并分別在包廂內(nèi)吮吸陪侍女的乳房。張某某將上述過程用手機(jī)拍攝了視頻。上述行為證實(shí)被告人張某某聚集多人到娛樂場(chǎng)所包廂內(nèi)實(shí)施淫亂活動(dòng)，其行為符合聚眾淫亂罪的犯罪構(gòu)成。至于陪侍女是否具有聚眾淫亂的故意，不影響聚眾淫亂罪的成立，只要陪侍女參與了聚眾淫亂活動(dòng)，就應(yīng)當(dāng)計(jì)算在聚眾的人數(shù)中。
張某某開始的意圖是嫖娼，但其在朗庭國(guó)際包廂內(nèi)實(shí)施聚眾淫亂的行為，其嫖娼的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)化。被告人張某某的行為違反社會(huì)公共秩序和社會(huì)公德，敗壞社會(huì)風(fēng)氣，其行為已構(gòu)成聚眾淫亂罪。辯護(hù)人的辯護(hù)意見與查明的事實(shí)不符，不予采納。被告人張某某被判處有期徒刑刑罰，刑滿釋放后五年內(nèi)重新犯罪，根據(jù)其犯罪情節(jié)和危害后果，尚不需要判處有期徒刑刑罰，故不構(gòu)成累犯，但應(yīng)酌情從重處罰。綜上所述，根據(jù)被告人張某某犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零一條第一款、第六十七條之規(guī)定，判決如下：被告人張某某犯聚眾淫亂罪，判處拘役五個(gè)月。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2019年3月19日起至2019年8月8日止。）如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向安徽省宣城市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。 深圳南山刑事犯罪律師事務(wù)所