案例：葉某銷售假冒注冊商標的商品案，深圳律師給出以下幾點建議。
 

　?。ㄒ唬╆P于涉案鑒定結論是否合法，能否作為定案根據(jù)的問題。

　　本院認為，本案的鑒定的主體不適格、方法不科學、內容不真實，不能作為定案根據(jù)。理由：

　　1、本案的鑒定人主體資格不適格。

　　(1)對涉案“某某”服裝進行鑒定的鑒定人為深圳市某某公司、深圳市某某品牌管理有限公司，其作為本案的舉報人和被害人，屬于法定應當自行回避的情形，由其出具《鑒定書》違反法定程序。

　　(2)雖然《工商行政管理總局商標局<關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復>》規(guī)定“在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應的法律責任。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結論的，工商行政管理機關將該鑒定結論作為證據(jù)予以采納。”該批復僅適用于工商行政處罰案件調查過程中對涉案商品的鑒定環(huán)節(jié)，適用的主體是工商行政管理機關，本案屬于刑事案件，委托鑒定的主體也應是公安部門。即便本案可以由其鑒定，根據(jù)證人韓某1、張某的證言，以及被害人某某公司自己在報案時提供的《中國服飾報紙》記載顯示，截止2016年某某公司在國內至少授權了29家生產(chǎn)商生產(chǎn)某某品牌服裝，各授權廠商生產(chǎn)某某品牌服裝的用料、款式等均由代工廠決定，吊牌防偽標志等均由代工廠生產(chǎn)，無需向某某公司報備。深圳市某某公司因其本身并不生產(chǎn)某某服裝，故其無法針對服裝本身進行真?zhèn)舞b定。證人韓某1稱其鑒定涉案某某服裝的方法主要是根據(jù)服裝的吊牌進行辨別，并稱深圳市某某公司對各授權廠商生產(chǎn)的吊牌均有備案記錄，承諾將向法院提供該備案記錄，但實際情況是各授權廠商有權自行生產(chǎn)服裝吊牌，各廠商生產(chǎn)的吊牌也各不一致，并且至今深圳市某某公司（韓某1）也未向法院提交任何有關各廠商進行吊牌備案的任何資料，其也無法通過吊牌對涉案某某品牌服裝進行真?zhèn)舞b定。證人張某在二審出庭作證證明其只能對自已生產(chǎn)的服裝鑒定真?zhèn)?，其他公司生產(chǎn)的服裝其鑒定不出來。

　　2、鑒定人的鑒定能力存疑。

　　根據(jù)一、二審庭審情況可知，經(jīng)深圳市某某公司認定為假貨的商品，經(jīng)張某辨認確屬其代工工廠合法生產(chǎn)的產(chǎn)品，已從第一次鑒定為假貨的商品中作了剔除。那么，是否存在其他代工工廠生產(chǎn)的商品，深圳市某某公司也無法辨認出真假的情況，因為還有其他28家代工工廠的存在。所以，深圳市某某公司工作人員的鑒定能力存疑。
 

　　3、鑒定方法不科學，鑒定過程不嚴謹、規(guī)范，鑒定結論存疑。

　?。?）本案2016年1月29日立案，1月30日聘請鑒定人，當日出具了鑒定書，深圳市某某公司工作人員只用了一天時間就對2000多件衣物的真假作出了鑒定，過程過于草率，不嚴謹、不科學。鑒定書也沒有鑒定人簽名，而且沒有鑒定方法展示，沒有真品與假品在布料、工藝、款式、吊牌、防偽標志等的比較、對照，甚至沒有附照片，只在表格內寫明依據(jù)是公司沒有生產(chǎn)過該款型和吊牌，為假冒某某品牌服飾。第二次鑒定只有韓某1一人簽名，而其他司法鑒定意見均需要由兩名以上的鑒定人員作出，而該次鑒定只有韓某1一人參與，合法性存疑?！惰b定情況的說明》雖附了部分照片，但鑒定人沒有簽名，《關于假冒我公司產(chǎn)品的情況說明》說了檢驗方法，但鑒定人沒有簽名，也沒蓋深圳市某某公司印章。

　?。?）證人韓某1（深圳市某某品牌管理有限公司、深圳市某某公司員工，鑒定人）在本案上次二審作證時承認，送檢的葉某從張某處購進的三百余件服裝他并未鑒定，直接認定為假貨，出現(xiàn)在《鑒定書》中，足以證明第一次鑒定不真實。

　　（3）本案第二次鑒定時，經(jīng)過張某鑒定扣押的從張某購進的三百余件服裝全部為真貨，不屬假冒注冊商標的商品。同時，鑒定人韓某2從第一次鑒定為假貨的其他服裝中又鑒定出350件真貨，第一次鑒定與第二次鑒定用的同樣的方法，鑒定人也是同一個鑒定人，鑒定的服裝還是同一批服裝，但第一次鑒定出的1983件假貨，第二次鑒定出1185件假貨，假貨少了798件，除張某鑒定外，尚有幾百件服裝由“假貨”變“真貨”，鑒定人未能做出任何合理解釋，可見，鑒定人的鑒定極其隨意，無標準、不規(guī)范。另外，除張某的公司外還有28家公司，他們的產(chǎn)品理應由生產(chǎn)服裝的該28家公司來鑒定，但是鑒定意見沒有其他公司的人員參與鑒定，其真實性存疑。
 

　　4、第二次鑒定程序存在瑕疵。鑒定時沒有邀請控辯雙方共同參與，只邀請了偵查人員和一審承辦人參與。公訴機關隨案移送的鑒定全過程錄音錄像顯示，被扣押的涉案服裝，被隨意堆放在偵查機關倉儲室，在鑒定人員鑒定時，被鑒定的服裝被肆意拋甩，鑒定人韓某3問詢在場人員之后才重新回憶并再次給出新的鑒定意見，本次鑒定過程不嚴謹，鑒定結論不真實、準確。

　　綜上，本案兩份《鑒定書》鑒定的主體不適格、鑒定過程不規(guī)范、鑒定結論存疑，不能作為定案的根據(jù)。
 

　　（二）關于上訴人葉某是否具有明知是假冒注冊商標的商品還予以銷售的主觀故意，其行為是否構成假冒注冊商標的商品罪的問題。
 

　　本院認為，認定上訴人葉某是否具有銷售假冒注冊商標的商品的犯罪故意的關鍵就是看是否有證據(jù)證明葉某有“明知”或者“推定其明知”假冒注冊商標的商品仍予以銷售的行為。

　　1、是否有“明知”的問題。

　　根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，具有下列情形之一的，應當認定屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“明知”：（一）知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的；（二）因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；（三）偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（四）其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。本案如果要認定葉某主觀上明知，只能適用第（二）、（四）項的規(guī)定。第（二）項規(guī)定受到過行政處罰的可以認定明知。上訴人葉某從事零售“某某”品牌服飾行業(yè)多年，公訴機關提供的交易流水、經(jīng)銷商的調查筆錄等證據(jù)及葉某保存的歷年的進貨單存根均證明被告人葉某的進貨渠道為萬某、熊某、陳某3、林某3等人，庭審已查明萬某等人為正規(guī)授權經(jīng)銷商，被告人葉某堅信自己售賣的是某某品牌服裝正品，葉某的該行為系“串貨”行為，貨物本身并非“假冒注冊商標的商品”。2015年7月8日，工商局向葉某送達了《責令改正通知書》，葉某在通知書上簽了名字。責令改正是否屬于行政處罰，辯護人當庭提出異議，目前我國行政處罰的種類是警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷營業(yè)執(zhí)照、行政拘留、其他行政處罰。責令改正雖然不屬于上述規(guī)定的這幾大類，但是其程度明顯重于警告，而且《通知書》上明確寫明，葉某不服可以提出復議，說明該行為就是一種具體的行政行為，司法解釋規(guī)定受到行政處罰可以認定明知，那么責令改正與其他行政處罰行為也同樣可以起到對當事人的提醒、提示作用，不違背司法解釋的原意。（2）工商局作出《責令改正通知書》的依據(jù)是從葉某店內扣押的五件衣服經(jīng)某某公司鑒定為假貨。那么該鑒定意見是否真實、客觀、合法決定了作出《責令改正通知書》的依據(jù)是否準確，前述可知鑒定有誤，那么依此作出的行政行為是否合法有效存疑，因此不能以此認定葉某主觀上“明知”。
 

　　2、能否推定為“明知”的問題。

　?。?）在工商局對葉某作出《責令改正通知書》后，根據(jù)葉某的供述，她是向進貨商詢問過這些貨物的真假，但是得到的答復都肯定是真貨。以此說明，葉某對衣物的真假也是不確定、無法作出判斷的，而且作出了一定的行為來核實真假。

　　（2）葉某雖然有從深圳白馬市場和南昌洪城大市場的非某某品牌店進貨的情況，但是葉某并非是專賣某某衣物，也會賣其他衣物。某某公司雖然要求只能向授權經(jīng)銷商出售衣物，但是這個是某某公司的內部規(guī)定，而且市場上確實存在有向非授權商出售商品的情況。所以，也不能以葉某沒有從授權經(jīng)銷商處購買貨品就推定其明知所購買的一定是假貨。二審訊問葉某時，其也表示從其他地方購進的貨物與從授權商萬某處購進的貨物進貨價錢差不多，沒有顯著低于市場價的情況。

　?。?）葉某未因銷售某某品牌服裝承擔過民事責任。民事責任是因實施了民事違法行為，根據(jù)民法所承擔的對其不利的民事法律后果，本案中葉某之所以停止銷售經(jīng)工商局委托被害人某某公司鑒定為假貨的“JT0XX40、JN0YY351、65XX12-4、AYY18、S1XXY13”五個批次的某某品牌服裝，是應工商局的要求而履行的服從行政命令規(guī)定義務的行為，并非基于平等主體之間因民事法律糾紛而承擔的民事責任。

　　（4）《責令改正通知書》本身不具備合法性。工商局做出“我局認定你銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品”的認定，系根據(jù)某某公司對貨號分別為“JT00XX040、JN00YY351、65YG4012-4、A818、S1613”的某某服裝的鑒定意見。根據(jù)本案證人韓某1及張某的證言均證實，張某處生產(chǎn)的服裝僅能由其自己鑒別真?zhèn)危ど叹衷摯嗡蜋z的“JTXXX00040、JN00YY351”兩個貨號的某某服裝，均系張某處生產(chǎn)，某某公司無法鑒定，因而工商局做出的《責令改正通知書》其合法性存疑，不能作為本案定罪的依據(jù)。

　　(5)在案沒有證據(jù)證明葉某在收到工商局《責令改正通知書》后仍銷售了鑒定意見書標明的貨號的某某服裝。那么葉某作為從事銷售某某品牌衣物多年的原經(jīng)銷商，應當能夠辨認出部分某某衣物的真假。但是，深圳市某某公司不直接生產(chǎn)服裝，而是委托了29家廠進行代工。通過張某的證言可知，一些廠不但代工服裝，還代工生產(chǎn)商標標志，且深圳市某某公司對授權生產(chǎn)商所生產(chǎn)的某某服裝不再予以質檢及監(jiān)督，如此，客觀上導致不同的授權生產(chǎn)商所制作出來的服裝及服裝內所懸掛的商標吊牌會出現(xiàn)不一致的情形。深圳市某某公司的技術總監(jiān)韓某1無法對張某工廠合法生產(chǎn)出來的某某服裝的真假作出鑒定，張某也無法對不是其工廠生產(chǎn)出來的某某服裝的真假作出鑒定，那么作為經(jīng)銷商的葉某更不可能對某某服裝的真假作出準確的判斷。
 

　　綜上，原判認定上訴人葉某主觀上明知或推定主觀上明知假冒注冊商標的商品而予以銷售且數(shù)額較大的證據(jù)均不確實、充分，而且鑒定意見的真實性、合法性、客觀性存疑，無法作出葉某是否構成銷售假冒注冊商標的商品罪的判斷。  深圳律師事務所