“'為什么我被捕了？' 他接著問(wèn)道。'這是我們不能告訴你的事情。進(jìn)入你的房間，在那里等著'”[1]?？ǚ蚩ǖ男≌f(shuō)《審判》中描述的約瑟夫 K. 的故事在許多人看來(lái)可能確實(shí)是一場(chǎng)可怕的噩夢(mèng)，或者是對(duì)真正邪惡的法律制度的描述。然而，當(dāng)被告知這種情況遠(yuǎn)非作家想象的產(chǎn)物時(shí)，更令人震驚和難以置信的是，這種情況最近發(fā)生在當(dāng)代民主國(guó)家[2]。根據(jù)非公開(kāi)訴訟中提供的秘密證據(jù)，一些“有理由懷疑恐怖主義”的人在不了解案件情況或?qū)λ麄儾焕淖C據(jù)的情況下一再被剝奪自由。這是作為所謂的“反恐戰(zhàn)爭(zhēng)”的一部分在英國(guó)引入的控制令制度的影響。
 

　　幸運(yùn)的是，它已被各種評(píng)論家聲稱，這在 AF[3] 裁決后都發(fā)生了變化。強(qiáng)制要求向嫌疑人披露“不可減少的最低限度”信息并質(zhì)疑拘留制度的公平性，該決定被視為有效譴責(zé)政府未能尊重人權(quán)。然而，在這些評(píng)估中，現(xiàn)實(shí)似乎很黯淡，因?yàn)榉蓮臉I(yè)者經(jīng)常爭(zhēng)論該決定的實(shí)際影響有限。迄今為止，政府一直抵制任何改革，躲在 AF 決定背后，聲稱已提供足夠程度的程序公平。然而，作者會(huì)爭(zhēng)辯說(shuō)，無(wú)論是秘密倡導(dǎo)者 (SA) 的存在還是案件“要點(diǎn)”的提供都不足以完全確保 ECHR 第 6 條的遵守。圍繞“不可減少的最低限度”的定義缺乏明確性以及 SA 程序的系統(tǒng)性問(wèn)題使得違反正當(dāng)程序的行為很可能會(huì)繼續(xù)存在。如果沒(méi)有適當(dāng)?shù)母母?，?shí)施控制令將因此容易受到持續(xù)的人權(quán)挑戰(zhàn)。
 

龍崗律師談特別辯護(hù)人制度" src="/uploads/allimg/210817/1-210QG1352GL.jpg" title="龍崗律師談特別辯護(hù)人制度" />
 

　　論證分為三個(gè)部分。文章首先詳細(xì)描述了法規(guī)引入的恐怖主義預(yù)防制度，并對(duì)其固有問(wèn)題進(jìn)行了評(píng)估。這是為了讓讀者更好地了解系統(tǒng)，因?yàn)樗?AF 之前運(yùn)行以及潛在的公平問(wèn)題。然后，第二部分討論了重要的上議院 (HL) 決定，并考慮了有關(guān)其有限實(shí)際影響的主要主張。最后，本文解決了 SA 程序的缺點(diǎn)以及圍繞“要點(diǎn)”要求的未解決的歧義，這進(jìn)一步質(zhì)疑了程序的公平性。它還對(duì)現(xiàn)行制度的改革提出了切實(shí)可行的建議。
 

　　第一部分

　　控制令框架

　　恐怖主義威脅和隨之而來(lái)的“全球反恐戰(zhàn)爭(zhēng)”要求許多民主國(guó)家重新考慮自由與安全之間的平衡，并采取一系列新的預(yù)防措施。英國(guó)在 9/11 事件后通過(guò)的第一項(xiàng)主要反恐立法是 2001 年《反恐、犯罪和安全法》，該法案規(guī)定在不可能驅(qū)逐出境的情況下，幾乎無(wú)限期地拘留非英國(guó)恐怖主義嫌疑人。不久之后，HL 在 A 和 X 以及其他人[4] 的案件中對(duì)該條款提出質(zhì)疑并裁定為非法，理由是它違反了《歐洲人權(quán)公約》第 5 條的自由權(quán)并且不相稱。
 

　　作為對(duì)失敗的回應(yīng)，政府廢除并以“控制令”形式的新限制制度取而代之。2005 年《防止恐怖主義法》(PTA) 授權(quán)內(nèi)政大臣 (HS) 對(duì)公民和非公民恐怖主義嫌疑人實(shí)施控制令，如果他或她“有合理理由懷疑該個(gè)人正在或曾參與恐怖主義——相關(guān)活動(dòng)”，并且有必要“出于保護(hù)公眾免受恐怖主義風(fēng)險(xiǎn)的目的”下達(dá)命令。因此，這些預(yù)防令可能會(huì)對(duì)個(gè)人施加廣泛的條件，包括搬遷、宵禁、電子標(biāo)簽以及旅行和結(jié)社的限制[5]。
 

　　考慮到 HS 可酌情限制個(gè)人自由的程度，PTA 以法院監(jiān)督的形式進(jìn)一步提供了特定的安全機(jī)制。因此，HS 通常需要尋求法院的許可才能下達(dá)命令[6]，并且控制者還有權(quán)申請(qǐng)對(duì)該決定進(jìn)行司法審查[7]。然后，法院有權(quán)撤銷整個(gè)控制令，指示 HS 撤銷它，或修改施加的義務(wù)[8]。
 

　　雖然這似乎可以保證公平，但隨著 PTA 繼續(xù)將壓倒一切的目標(biāo)強(qiáng)加給法院，以確保不會(huì)在違反公共利益的情況下披露信息，因此出現(xiàn)了問(wèn)題[9]。這規(guī)定對(duì)嫌疑人及其法定代理人隱瞞不公開(kāi)的證據(jù)以及將他們排除在全部或部分聽(tīng)證會(huì)之外。由此產(chǎn)生的問(wèn)題不在于被控制者被剝奪了對(duì)政府索賠作出答復(fù)的所有機(jī)會(huì)。相反，他“被拒絕訪問(wèn)可能對(duì)他不利的案件的核心方面，因此無(wú)法以知情的方式做出答復(fù)和行使程序權(quán)利”[10]。
 

　　因此，盡管引入了程序保障措施，但封閉程序的存在以及與公開(kāi)證據(jù)一起使用的秘密材料的數(shù)量不可避免地會(huì)導(dǎo)致對(duì) ECHR 第 6 條兼容性的問(wèn)題以及對(duì)這些程序如何能夠提供所需程度的程序公平性的擔(dān)憂。
 

　　第二部分

　　AF 和“不可減少的最低限度”披露

　　在此期間，HL 也很重要，但沒(méi)有像 2004 年廢除未經(jīng)指控或?qū)徟械谋O(jiān)禁政策那樣有力[16]。原因很簡(jiǎn)單。雖然第 5 條和自由權(quán)在很大程度上可以機(jī)械地處理，但相比之下，第 6 條是一個(gè)不那么具有決定性的概念。雖然 HL 已宣布 16 小時(shí)的宵禁是可接受的最大限制[17]，但“公平性無(wú)法以小時(shí)或熟悉的親屬來(lái)衡量”[18]。由于準(zhǔn)備不足，法院一再聲稱必須向受控制者披露的信息沒(méi)有最低限度，并且使用 SA 提供了足夠的程序保障[19]。
 

　　真正的突破來(lái)自于歐洲人權(quán)法院 (ECtHR) 在 A v UK [20] 中的裁決。盡管法院處理的是控制令之前的制度，但程序公平要求向受控制者提供支持對(duì)他提出的指控的秘密證據(jù)的要點(diǎn)，這一點(diǎn)不容置疑。沒(méi)有足夠的信息，他無(wú)法有效地挑戰(zhàn)他們。此外，法院表示，除非被拘留者有足夠的知識(shí)來(lái)有效地指導(dǎo)他們，否則 SA 不能以任何有用的方式履行其職能 [21]。這一明確的裁決無(wú)疑表明，除非法律框架得到修改，否則將會(huì)出現(xiàn)更多個(gè)人被剝奪公平審判權(quán)的案件。同樣不可避免的是，遲早，當(dāng) AF 出現(xiàn)在 HL 之前時(shí)，他們的上議院已經(jīng)認(rèn)識(shí)到他們現(xiàn)在必須重復(fù) ECtHR 測(cè)試。無(wú)論是在剝奪自由案件中根據(jù)第 5 條審議此事，還是在控制令案件中根據(jù)第 6 條審議此事，個(gè)人都有權(quán)獲得相同程度的最低披露。HL 認(rèn)為，根據(jù)斯特拉斯堡的判例法，控制者應(yīng)該知道針對(duì)他們的指控的“不可減少的最低限度”。所有九位大法官都發(fā)現(xiàn) AF 被拒絕公平審理，因?yàn)樗涣私獍讣膶?shí)質(zhì)。這種了解指控要點(diǎn)的權(quán)利是存在的，“即使 AF 被認(rèn)為是一個(gè)非常危險(xiǎn)的人，即使控制令是保護(hù)社會(huì)免受他侵害的必要條件，即使向 AF 披露更多信息會(huì)損害國(guó)家利益。安全”[22]。
 

　　第三部分

　　(1) 缺乏獲得獨(dú)立專業(yè)知識(shí)和建議的機(jī)會(huì)

　　盡管規(guī)則發(fā)生了變化，允許 SA 提出自己的證據(jù)[31]，但事實(shí)是，他們?nèi)匀粺o(wú)法真正獲得獨(dú)立的專業(yè)知識(shí)和建議。因此，他們實(shí)際上無(wú)法質(zhì)疑安全部門的評(píng)估。這個(gè)問(wèn)題已在多個(gè)場(chǎng)合反復(fù)提出[32]，最近在 OO（約旦）訴內(nèi)政部國(guó)務(wù)卿 [33] 的上訴聽(tīng)證會(huì)上向 HL 解釋。在那里，SAs 首先指出了阻礙識(shí)別和指導(dǎo)合適專家的“深刻的——迄今為止無(wú)法克服的——困難”。他們的經(jīng)驗(yàn)表明，要找到在安全部門工作過(guò)或在這方面有足夠知識(shí)的人，同時(shí)又足夠獨(dú)立，幾乎是不可能的。而且“如果專家要在非公開(kāi)聽(tīng)證會(huì)上就已結(jié)束的事項(xiàng)作證，他或她將需要經(jīng)過(guò)深入審查。成本、延遲和資金問(wèn)題 [...] 使這變得不切實(shí)際”[34]。
 

　　看來(lái)，程序修正案在實(shí)踐中確實(shí)沒(méi)有效果，因?yàn)槠駷橹?，在任何情況下都沒(méi)有 SA 能夠提出專家或其他證據(jù)來(lái)質(zhì)疑 HS 所依賴的評(píng)估[35]。由于這些原因，SAs 最近將他們新獲得的舉證權(quán)稱為“完全幻想”[36]。因此，立場(chǎng)仍然是，盡管進(jìn)行了修訂，但 SA 幾乎沒(méi)有辦法提出任何與 HS 的證據(jù)相矛盾的材料。因此，在沒(méi)有任何獨(dú)立意見(jiàn)或相反證據(jù)的情況下，法院幾乎必然會(huì)遵從并依賴情報(bào)部門的專家評(píng)估。毫無(wú)疑問(wèn)，這種情況導(dǎo)致了嚴(yán)重的武器不平等[37]。
 

　　改革建議

　　已經(jīng)提出了幾種可能的解決方案。2005 年，CAC 主張放寬通信，但須實(shí)施替代保障措施以保護(hù)敏感材料[50]。最近，JCHR 在考慮了 SA 向其提出的陳述后，建議在查看完結(jié)材料后允許與受控制者及其律師進(jìn)行磋商 [51]。當(dāng)然，這將要求設(shè)計(jì)一種機(jī)制來(lái)保護(hù)敏感信息，并將避免無(wú)意披露的責(zé)任交給 SA。

　　如此依賴 SA 當(dāng)然可能會(huì)引起對(duì)其適用性或問(wèn)責(zé)制的某些懷疑。然而，考慮到不同團(tuán)體的批評(píng)和程序的持續(xù)不公平，提交人認(rèn)為政府是時(shí)候?qū)嵤┮韵聝身?xiàng)建議以放寬現(xiàn)行框架：

　　(i) 允許就公開(kāi)事項(xiàng)（即純粹的法律策略和程序管理，與案件的事實(shí)敏感性無(wú)關(guān)）進(jìn)行交流，即使是在關(guān)閉材料送達(dá)之后。在這方面應(yīng)該注意的是，在出現(xiàn)在就業(yè)法庭[52] 的 SA 的背景下，適用的限制明顯較少?？紤]到在兩種類型的程序中都可能涉及同等敏感性的材料，因此在控制令案件中存在更嚴(yán)格的方法似乎非常值得懷疑。

　　(ii) 賦予 SA 尋求高等法院法官單方面許可的權(quán)力，即使在收到已關(guān)閉的材料后，也可以向受控制人提問(wèn)。然后，來(lái)文須經(jīng)法官授權(quán)和他認(rèn)為適當(dāng)?shù)臈l件。但是，不再需要通知 HS。
 

　　國(guó)際比較

　　出現(xiàn)在 JCHR 面前的 SA 一再提到加拿大的例子，盡管存在相同的安全問(wèn)題，但廣泛使用了更為寬松的程序：

　　“他們（即加拿大人）采用了一種制度，允許公開(kāi)代表和特別辯護(hù)人就公開(kāi)問(wèn)題進(jìn)行討論，并部署了一種制度，如果特別辯護(hù)人希望與特別辯護(hù)人溝通，可以使用單方面程序。任何可能影響封閉材料的公開(kāi)倡導(dǎo)者”[53]。

　　此外，該通信受到律師與委托人之間的法律職業(yè)特權(quán)[54]。迄今為止在英國(guó)控制令制度下不存在的特征。

　　雖然可以說(shuō)加拿大政府在設(shè)計(jì)自己的法律框架時(shí)在很大程度上借鑒了英國(guó)的制度和經(jīng)驗(yàn)，但重要的是，所采用的南非制度并沒(méi)有復(fù)制英國(guó)制度固有的基本限制。出于這個(gè)原因，有人認(rèn)為現(xiàn)在是改變立場(chǎng)的時(shí)候了，英國(guó)通過(guò)引入相同的單方面程序來(lái)遵循加拿大的步驟。加拿大的例子清楚地表明，如果有適當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)和保障措施，可以在不損害敏感國(guó)家信息安全的情況下放松當(dāng)前的禁令。
 

　　雖然沒(méi)有這些變化就不能真正保證程序的公平性，但斷定沒(méi)有采取任何措施來(lái)解決某些問(wèn)題和改進(jìn) SA 系統(tǒng)的結(jié)論將是錯(cuò)誤的。這位高管已經(jīng)對(duì)一些擔(dān)憂做出了回應(yīng)，并提出了一些改進(jìn)措施。一個(gè)由律師和行政人員組成的專門團(tuán)隊(duì)組成的特別支持辦公室已成立，以協(xié)助 SA 履行其職責(zé)。還采取了行動(dòng)來(lái)解決對(duì) SA 知識(shí)中剩余差距的擔(dān)憂，因?yàn)樗麄儸F(xiàn)在接受了特勤局使用的特殊術(shù)語(yǔ)和情報(bào)收集技術(shù)的培訓(xùn)[55]。雖然引入的改進(jìn)僅部分解決了與向 SA 提供的行政支持不足有關(guān)的反復(fù)關(guān)注的問(wèn)題，但這些無(wú)疑是受歡迎的改革。
 

　　“最小值”有多“不可約”？

　　作為最后一點(diǎn)，作者認(rèn)為考慮 AF 決定的另一個(gè)薄弱方面很重要——圍繞所需“要點(diǎn)”的確切含義和范圍的模糊性。正如將要討論的那樣，該領(lǐng)域缺乏明確性對(duì)控制令程序的公平性和 SA 有效履行其職能的能力都有影響。雖然 AF 的決定要求法院考慮是否向受控人員提供了足夠的指控要點(diǎn)，但 HL 拒絕構(gòu)建權(quán)威測(cè)試[56] 而是依賴高等法院來(lái)考慮披露的數(shù)量需要視具體情況而定。雖然這顯然可以在保護(hù)程序公正和維護(hù)國(guó)家安全之間保持平衡，面對(duì)如此廣泛的自由裁量權(quán)，最終決定什么算作“不可還原”將不可避免地取決于審理案件的個(gè)別法官。這是非常不可取的，因?yàn)樗赡軙?huì)導(dǎo)致不同程度的多次測(cè)試。雖然在某些情況下，一名上訴人被告知調(diào)查顯示他參與了“恐怖主義培訓(xùn)和活動(dòng)”[57] 就足夠了，但其他人則需要更詳細(xì)的信息，例如他的時(shí)間和地點(diǎn)據(jù)稱參加過(guò)此類培訓(xùn)。為了解決這個(gè)難題，下級(jí)法院開(kāi)始對(duì)披露應(yīng)用所謂的“迭代方法”，“即向受控人員提供一點(diǎn)披露，他們的想法是，這可能足以讓他們有效地回應(yīng)并向他們自己的律師和特別辯護(hù)人提供有效的指示，如果事實(shí)證明沒(méi)有，那么就多給一點(diǎn)”[58]。不幸的是，這不僅沒(méi)有解決，反而給 SA 帶來(lái)了進(jìn)一步的實(shí)際困難，并對(duì)控制者造成了不公平。需要不斷地重新申請(qǐng)對(duì)披露問(wèn)題的評(píng)估，整個(gè)過(guò)程被延長(zhǎng)，而且沒(méi)有得到公正對(duì)待。
 

　　當(dāng)考慮到越來(lái)越多的審計(jì)機(jī)構(gòu)必須熟悉的封閉判決、構(gòu)成每個(gè)案件事實(shí)背景的秘密證據(jù)數(shù)量以及法律報(bào)告不充分時(shí)，這個(gè)問(wèn)題就變得更加尖銳[59]。相當(dāng)重要的是，考慮到該領(lǐng)域的成文解釋和普通法的演變，很難忽視這些因素最終如何導(dǎo)致相互矛盾的判斷。普通法裁決，即使在這種對(duì)事實(shí)高度敏感的情況下，也要求從業(yè)者和法官都適用和區(qū)分以前的案件。如果不存在法院和 SA 都無(wú)法訪問(wèn)的已關(guān)閉決定的數(shù)據(jù)庫(kù)，則此過(guò)程會(huì)受到相當(dāng)大的影響[60]。
 

　　AF 為解決這個(gè)問(wèn)題采取了一個(gè)受歡迎的步驟，其中 SA 總結(jié)了所有涉及披露的封閉判決，提煉了迄今為止法院適用的披露原則，并說(shuō)服 HS 公開(kāi)該文件[61]。然而，盡管這應(yīng)該被視為對(duì)澄清該法律領(lǐng)域的重要貢獻(xiàn)，但在最近的情況下建立權(quán)威性測(cè)試非常重要。否則，將難以避免不一致和潛在的不公平。  深圳律師事務(wù)所