深圳二中院“改發(fā)案件類(lèi)案裁判要點(diǎn)”是對(duì)特定類(lèi)型改發(fā)案件中常見(jiàn)問(wèn)題及裁判規(guī)則的歸納提煉。裁判要點(diǎn)以我院審委會(huì)通報(bào)的形式呈現(xiàn)，并下發(fā)轄區(qū)法院，以促進(jìn)類(lèi)案同判和適法統(tǒng)一。本期刊發(fā)的“詐騙類(lèi)改發(fā)案件裁判要點(diǎn)”，由我事務(wù)所深圳詐騙罪律師團(tuán)隊(duì)整理而成，對(duì)近年審結(jié)的涉詐騙類(lèi)改發(fā)案件中常見(jiàn)的合同詐騙罪中“合同”的認(rèn)定問(wèn)題、詐騙罪與民事欺詐行為的界定、相關(guān)證據(jù)矛盾時(shí)的處理等問(wèn)題做出梳理和回應(yīng)。
 

　　問(wèn)題之一：合同詐騙罪的“合同”是否應(yīng)當(dāng)包括“口頭合同”？

　　裁判觀點(diǎn)

　　準(zhǔn)確把握合同詐騙罪中的“合同”在其犯罪構(gòu)成中的地位和意義，是正確區(qū)分合同詐騙罪和詐騙罪的關(guān)鍵。實(shí)踐中，合同詐騙罪中的“合同”形式各式各樣，其中“口頭合同”亦表現(xiàn)為其中的一種形式。合同詐騙罪的“合同”應(yīng)當(dāng)包括“口頭合同”這一形式?？陬^合同與書(shū)面合同均為合法有效合同，同樣受到法律保護(hù)，在界定合同詐騙的合同范圍之時(shí)，不應(yīng)當(dāng)拘泥于合同的形式，在有證據(jù)證明確實(shí)存在合同關(guān)系的情況下，即便是口頭合同，只要發(fā)生在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，侵犯了市場(chǎng)秩序的，同樣應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪定罪處罰。

　　問(wèn)題之二：信用卡詐騙案件中，被告人到案后如實(shí)供述自己罪行，退賠贓款并取得諒解的行為是否適用刑法第六十七條第三款中規(guī)定的“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”的情形？

　　裁判觀點(diǎn)

　　“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的”是指特別嚴(yán)重后果必然發(fā)生或者極有可能發(fā)生，但因被告人如實(shí)供述行為而避免了發(fā)生，或者特別嚴(yán)重后果已經(jīng)發(fā)生，但因被告人如實(shí)供述行為，而使特別嚴(yán)重后果得以消除，被告人如實(shí)供述行為與避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生之間具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。第一，在本案中，被告人如實(shí)供述行為與避免銀行損失的發(fā)生或者消除銀行的損失之間不具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。銀行的損失得以彌補(bǔ)并不是因?yàn)楸桓嫒巳鐚?shí)供述行為，而是因?yàn)槠涞桨负笸速r贓款。第二，被告人實(shí)施信用卡詐騙活動(dòng)，其行為不僅侵犯了銀行的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，還侵犯了國(guó)家對(duì)信用卡的管理制度。一方面，信用卡詐騙案件中，一旦犯罪實(shí)施完畢，犯罪就已經(jīng)既遂，后果已經(jīng)發(fā)生，不存在“避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生”的可能；另一方面，雖然被告人到案后如實(shí)供述自己罪行，也退賠贓款，銀行的經(jīng)濟(jì)損失得到了彌補(bǔ)，但是國(guó)家信用卡管理制度受到侵害的危害后果并未得以消除。第三，根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。即使被告人案發(fā)后未退出贓款，司法機(jī)關(guān)也將予以追繳或者責(zé)令退賠，這是被告人必須履行的刑事責(zé)任。因此，在信用卡詐騙案件中，被告人到案后如實(shí)供述自己罪行，退賠贓款并取得諒解的行為，既未避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生，也未使特別嚴(yán)重后果得以消除，一般不屬于刑法第六十七條第三款規(guī)定的“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”的情形。需要指出的是，在司法實(shí)踐中存在極少數(shù)信用卡詐騙案件判決，對(duì)于并不完全符合“因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”情形的被告人，卻對(duì)其減輕處罰。這些判決的出發(fā)點(diǎn)大多基于被告人退贓退賠后，被侵犯的社會(huì)秩序得以恢復(fù)，按照法定刑對(duì)其進(jìn)行處罰可能導(dǎo)致對(duì)被告人量刑過(guò)重。在沒(méi)有其他減輕處罰的條件下，遂使用上述條款對(duì)被告人降檔量刑。我們認(rèn)為，上述做法應(yīng)當(dāng)盡量避免，如被告人不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，根據(jù)案情的具體情況卻需要降檔量刑，應(yīng)該按照刑法六十三條第二款之規(guī)定，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)，在法定刑之下判處刑罰。

　　問(wèn)題之三：在詐騙類(lèi)案件中，相關(guān)證據(jù)之間存在矛盾，不能排除合理懷疑，應(yīng)當(dāng)如何處理？

　　裁判觀點(diǎn)

　　刑事案件證據(jù)之間應(yīng)該存在內(nèi)在聯(lián)系，共同指向同一待證事實(shí)，不存在無(wú)法排除的矛盾和無(wú)法解釋的疑問(wèn)時(shí)，才能作為定案的根據(jù)。不過(guò)，即便案件的證據(jù)缺失或者缺陷能夠?qū)е潞侠響岩傻漠a(chǎn)生，承辦人也不應(yīng)該根據(jù)合理懷疑無(wú)條件地作出相關(guān)結(jié)論，在這種情況下，承辦人還應(yīng)當(dāng)注意案件是否存在補(bǔ)充取證的條件。上述案件中，承辦人發(fā)現(xiàn)相關(guān)證人證言中關(guān)于涉案財(cái)物被騙時(shí)間上存在明顯矛盾，且不存在補(bǔ)充取證的條件，不能排除合理懷疑，則根據(jù)“存疑有利于被告人”的原則，對(duì)該節(jié)犯罪事實(shí)不予認(rèn)定。

　　問(wèn)題之四：被告人基于非法占有的罪過(guò)，利用偽基站對(duì)社會(huì)不特定多數(shù)人發(fā)送詐騙短信多條，進(jìn)行詐騙活動(dòng)的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)如何定罪？

　　裁判觀點(diǎn)

　　想象競(jìng)合犯，是指基于一個(gè)罪過(guò)，實(shí)施一個(gè)犯罪行為，同時(shí)侵犯數(shù)個(gè)犯罪客體，觸犯數(shù)個(gè)罪名的情況。對(duì)于想象競(jìng)合犯，除法律及司法解釋另有規(guī)定的情況，一般按照“從一重罪處斷”的原則進(jìn)行規(guī)制。被告人基于非法占有的罪過(guò)，利用偽基站對(duì)社會(huì)不特定多數(shù)人發(fā)送詐騙短信多條，進(jìn)行詐騙活動(dòng)的犯罪行為，觸犯破壞公用電信設(shè)施罪和詐騙罪兩個(gè)罪名，屬于想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪進(jìn)行處罰。因被告人所觸犯的破壞公用電信設(shè)施罪的法定刑為三年以上七年以下有期徒刑；而詐騙罪的法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)其以基準(zhǔn)刑較重的詐騙罪進(jìn)行定罪量刑。

　　問(wèn)題之五：如何區(qū)分詐騙罪與民事欺詐行為？

　　裁判觀點(diǎn)

　　詐騙罪與民事欺詐行為的界定處理，是一個(gè)非常重要的原則問(wèn)題。詐騙罪與民事欺詐行為雖然都是以欺騙方式從對(duì)方當(dāng)事人處獲取利益，但兩者存在本質(zhì)區(qū)別，主要體現(xiàn)在是否存在非法占有目的上。簡(jiǎn)而言之，認(rèn)定詐騙罪，行為人主觀上就必須具有非法占有的目的，反之，即使行為人在取得財(cái)物時(shí)有欺詐行為，只要沒(méi)有非法占有的目的，不賴(lài)賬，確實(shí)打算償還，就仍然屬于民事糾紛，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。盡管刑法意義上的“非法占有目的”屬于行為人的主觀心理狀態(tài)，但它可以通過(guò)一系列外化的客觀行為表現(xiàn)出來(lái)，可以從主體資格是否真實(shí)、行為人是否有履約能力、有無(wú)采取詐騙的行為手段、有無(wú)履行的實(shí)際行動(dòng)、沒(méi)有履行的原因、履行態(tài)度是否積極、對(duì)財(cái)物的主要處置形式、事后態(tài)度是否積極等方面進(jìn)行綜合審查分析。

　　問(wèn)題之六：在非法集資共同犯罪案件中，可以綜合考慮各名被告人具體分工、對(duì)案件知曉、參與程度、獲取收益來(lái)源及資金去向等情節(jié)，區(qū)分各被告人是否具有“非法占有的目的”，從而對(duì)各被告人準(zhǔn)確定罪量刑。

　　裁判觀點(diǎn)

　　在非法集資共同犯罪案件中，對(duì)各名被告人判處集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪，核心判斷標(biāo)準(zhǔn)在于各名被告人是否具有“非法占有的目的”。認(rèn)定各名被告人是否具有“非法占有的目的”，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，既要避免以欺騙方法的認(rèn)定替代非法占有目的的認(rèn)定，又要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪。本案中，被告人王某、葛某共同成立A公司，經(jīng)營(yíng)P2P民間借貸業(yè)務(wù),約定由王某將吸收來(lái)的資金對(duì)外放貸，以賺取利息差額。王某、葛某均參與了非法集資犯罪事實(shí)，二審法院綜合考慮各名被告人具體分工、對(duì)案件知曉、參與程度、獲取收益來(lái)源及控制贓款去向等情節(jié)，區(qū)分各被告人是否具有“非法占有的目的”，對(duì)王某判處集資詐騙罪，對(duì)葛某改判非法吸收公眾存款罪。具體理由如下：第一，從具體分工來(lái)看，王某提供設(shè)立公司的資金、擔(dān)任法定代表人、決定公司選址、對(duì)外廣告內(nèi)容、資金流轉(zhuǎn)、員工工資、公司開(kāi)銷(xiāo)等，葛某作為王某聘請(qǐng)的管理人員，聽(tīng)從王某的安排，尋找注冊(cè)公司代為設(shè)立公司、簽訂房屋租賃合同、招聘人員、制作并投放廣告、負(fù)責(zé)前期財(cái)務(wù)工作等。王某在公司中的地位顯著高于葛某；第二，從對(duì)案件知曉、參與程度來(lái)看，王某虛構(gòu)A公司有實(shí)體公司及長(zhǎng)期合作的企業(yè)和客戶(hù)，葛某在不知真?zhèn)蔚那闆r下，印制理財(cái)產(chǎn)品宣傳單進(jìn)行發(fā)放，并招募相關(guān)人員擔(dān)任客服人員，向前來(lái)咨詢(xún)的人員承諾保本且按月支付高額利息；第三，從獲取收益來(lái)源來(lái)看，葛某除領(lǐng)取固定工資外，既無(wú)提成收入，又未參與分贓；第四，從資金去向來(lái)看，非法集資錢(qián)款均轉(zhuǎn)入王某的個(gè)人賬戶(hù)。王某除支付公司相應(yīng)開(kāi)支和員工工資外，將部分錢(qián)款用于個(gè)人購(gòu)買(mǎi)毒品吸食，其余錢(qián)款去向不明。王某意圖永久性地將社會(huì)不特定公眾的集資款據(jù)為己有，葛某卻無(wú)此意圖。

　　問(wèn)題之七：“非法占有目的”的產(chǎn)生時(shí)間情節(jié)在個(gè)案量刑中如何體現(xiàn)？

　　裁判觀點(diǎn)

　　“非法占有目的”的產(chǎn)生時(shí)間之遲早，反映了行為人主觀惡性的大小，而行為人主觀惡性是個(gè)案量刑的根據(jù)之一。搶劫罪等先產(chǎn)生非法占有目的的犯罪規(guī)定的刑罰要比侵占罪等后產(chǎn)生非法占有目的的犯罪規(guī)定的刑罰要重，反映了立法者對(duì)于不同產(chǎn)生時(shí)間的犯罪所具有的不同的懲治程度。在同一類(lèi)型犯罪中，在具體量刑實(shí)踐中，若行為人非法占有目的產(chǎn)生在先，則說(shuō)明其主觀惡性大，可以酌情對(duì)其從重處罰；若行為人非法占有目的產(chǎn)生在后，則說(shuō)明其主觀惡性小，可以酌情對(duì)其從輕處罰。   深圳律師事務(wù)所