提出辯護(hù)是為了為犯罪行為辯解和辯解，如果被法院接受，則可以減輕刑罰或宣判被告無罪[1]。脅迫的辯護(hù)被定義為施加約束以迫使一個(gè)人錯(cuò)誤地執(zhí)行。這種力量必須來自另一個(gè)人，并伴隨著對(duì)生命或肢體的威脅。這導(dǎo)致被告失去做出道德選擇的能力，使他們處于必須從事不法行為的境地。圍繞脅迫的爭(zhēng)論的基礎(chǔ)在于是否可以因謀殺無辜者而被判無罪的道德困境。Erdemovic案[2] 中討論了該問題的示例由前南斯拉夫問題國(guó)際刑事法庭（ICTY）裁決。在這種情況下，多數(shù)裁決面臨著卡塞斯法官和斯蒂芬法官的批評(píng)，他們不同意目的論、政策方法決定脅迫不能成為完整的辯護(hù)[3]。本文將評(píng)估有關(guān)脅迫方面的問題，并考察Erdemovi?上訴案中的法官在評(píng)估這些問題方面的進(jìn)展情況。本文還將討論《羅馬規(guī)約》在多大程度上解決了國(guó)際立法中的脅迫問題。最后，本文將評(píng)估卡塞斯法官的意見是更可取的法律，因?yàn)樗鼮槲磥碛嘘P(guān)脅迫辯護(hù)的危害人類罪提供了現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)方針。
 

　　埃爾德莫維奇案

　　案件事實(shí)如下[4]： Erdemovi? 是一名波斯尼亞克羅地亞士兵和行刑隊(duì)成員。1995年，他參與了斯雷本西亞附近對(duì)1200名波斯尼亞穆斯林男子的屠殺。在 1997 年的審判中，他承認(rèn)在最初拒絕后殺死了大約 70 名受害者。他被告知，如果他拒絕，他可能會(huì)排隊(duì)并被同志槍殺。由于不服從上級(jí)命令而受到死亡威脅，埃爾德莫維奇違背了他的意愿。魯班[5]識(shí)別的意義埃爾德莫維奇因?yàn)橛袥]有情況中的原因過失，作為埃爾德莫維奇從太平洋背景來了，是真的不愿意參加犯罪，因此要考慮脅迫存在的壓力。
 

　　上訴分庭接受 Erdemovi? 犯有危害人類罪的認(rèn)罪，并得出結(jié)論認(rèn)為，脅迫只是一種減輕處罰的因素，而不是充分的辯護(hù)。麥克唐納法官、沃赫拉法官和李法官的多數(shù)裁決使用習(xí)慣國(guó)際法進(jìn)行推理，因?yàn)榍澳蠁栴}國(guó)際法庭規(guī)約中沒有關(guān)于脅迫的現(xiàn)行法律。此外，法官們使用了一種以目的論政策為導(dǎo)向的方法，但遭到了持不同意見的法官和學(xué)者的批評(píng)。
 

　　上訴分庭意見

　　上訴分庭以三票（麥克唐納法官、沃拉法官和李法官）對(duì)兩票（卡塞斯法官和斯蒂芬法官）的投票結(jié)果認(rèn)為，脅迫僅限于減輕處罰的因素。McDonald 和 Vohrah 法官駁回了紐倫堡審判所提出的不確定方法，從而構(gòu)成了多數(shù)派的基礎(chǔ)。相反，法官們分析了國(guó)內(nèi)司法管轄區(qū)，強(qiáng)調(diào)在普通法和大陸法背景下對(duì)脅迫的處理方式不同。民法將脅迫視為完整的辯護(hù)，而普通法則不然。通過采取以政策為導(dǎo)向的方法，多數(shù)法官裁定，國(guó)際法必須有比國(guó)內(nèi)法更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樵趪?guó)際標(biāo)準(zhǔn)下承認(rèn)脅迫是一種完全的辯護(hù)，將違背保護(hù)無辜人民的義務(wù)[6]. 然而，卡塞斯法官譴責(zé)了所采取的激進(jìn)主義角色，因?yàn)樗J(rèn)為以政策為導(dǎo)向的論點(diǎn)與合法性原則背道而馳[7]。由于沒有適用的具體國(guó)際法，他認(rèn)為應(yīng)該適用關(guān)于脅迫的一般規(guī)則。此外，由于大多數(shù)人適用國(guó)內(nèi)判例（來自英國(guó)法），Cassese 強(qiáng)調(diào)仲裁庭的行為越權(quán)。法庭使用前南斯拉夫的國(guó)內(nèi)法會(huì)更令人滿意。

　　Haenen [8]強(qiáng)調(diào)，多數(shù)法官將脅迫問題與李法官混為一談，既是借口又是正當(dāng)理由，特別是未能區(qū)分這兩個(gè)概念，從而造成了應(yīng)用脅迫的復(fù)雜、混合的方法。李認(rèn)為，在某些情況下可以使用脅迫，但在非法殺害無辜平民的情況下，脅迫只能作為減輕處罰的因素[9]。這遭到了 Risacher 的批評(píng)，因?yàn)槔畹臈l件高得不合理，因?yàn)闆]有任何無辜的殺戮是合理的[10]，這表明在任何情況下都不能使用脅迫作為辯護(hù)。
 

　　羅馬規(guī)約

　　根據(jù)《羅馬規(guī)約》，國(guó)際刑事法院在建立脅迫方面發(fā)揮作用。盡管前南問題國(guó)際法庭的判決指出沒有任何規(guī)則保證脅迫抗辯，但《羅馬規(guī)約》在《國(guó)際刑事法院規(guī)約》中包含了有關(guān)脅迫的規(guī)定。Cryer 承認(rèn)，第 31 條并未明確包含關(guān)于對(duì)基于謀殺的指控進(jìn)行脅迫的條款[11]。然而，《羅馬規(guī)約》是Erdemovi?案的后續(xù)發(fā)展，因此前南問題國(guó)際法庭的協(xié)議被駁回。

　　接受脅迫作為辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)與 Cassese 的標(biāo)準(zhǔn)相似，第 31 條第 (1) 款 (d) 項(xiàng)規(guī)定：

　　“如果一個(gè)人在其行為時(shí)……存在即將死亡或嚴(yán)重身體傷害的威脅，并且該人采取必要和合理的行動(dòng)來避免這種威脅，只要他們不造成更大的傷害，則該人不承擔(dān)刑事責(zé)任要避免的” [12] 。

　　Risacher 對(duì)這種方法持批評(píng)態(tài)度，因?yàn)樗J(rèn)為《羅馬規(guī)約》將必要性和脅迫的概念合并為一個(gè)條款[13]，類似于李的判決未能區(qū)分。必要性是一種辯護(hù)，側(cè)重于行為的“正義性”，是相稱性的問題；確定犯罪的嚴(yán)重程度。脅迫是基于被告精神狀態(tài)的借口，適用于特殊情況。隨著《羅馬規(guī)約》合并了這兩個(gè)概念，相稱性檢驗(yàn)（必要性的正當(dāng)性）似乎適用于脅迫。這導(dǎo)致證明脅迫的門檻過高，導(dǎo)致Erdemovi?等案件無法援引脅迫。

　　由于無辜的人被殺害永遠(yuǎn)不能被認(rèn)為是道德上的“正確”，因此比例要求極不可能得到滿足。因此，遵循 Cassese [14]的指導(dǎo)方針（下文討論），國(guó)際商會(huì)靈活應(yīng)用比例測(cè)試將是有益的。通過區(qū)分作為正當(dāng)理由的必要性和作為借口的脅迫，《羅馬規(guī)約》將有一種批判性和公平的方式來處理被告是否面臨足夠嚴(yán)重的威脅以影響他做出道德決定的能力。Eser 繼續(xù)認(rèn)為，作為充分辯護(hù)的脅迫存在的舉證責(zé)任應(yīng)由被告承擔(dān)。
 

　　為什么卡塞斯法官的意見對(duì)未來案件更可取

　　卡塞斯法官通過不要求特別高的行為標(biāo)準(zhǔn)為使用“現(xiàn)實(shí)和靈活”的脅迫應(yīng)用辯護(hù)，這是大多數(shù)人采用的?？ㄈ姑靼?，“法律是建立在社會(huì)對(duì)其成員的合理期望之上的” [16]，因此法律不應(yīng)期望社會(huì)成員在自己的生命處于危險(xiǎn)之中時(shí)表現(xiàn)得像英雄一樣，也不應(yīng)該給那些冒著生命危險(xiǎn)的人烙上烙印。低于此作為罪犯。Einsatzgruppen [17]的案例回應(yīng)了 Cassese 的這一觀點(diǎn)，稱人類具有“強(qiáng)大的生存意志”，因此在法律上期望 Erdemovi? 之類的人英勇行事是虛偽的[18]。
 

　　Cassese 規(guī)定了作為充分辯護(hù)使用脅迫的標(biāo)準(zhǔn)： (1) 嚴(yán)重的生命或肢體威脅；(2) 沒有足夠的手段來逃避威脅；(3) 為避免威脅而采取的手段的相稱性；(4) 受脅迫的情況不應(yīng)該是自己誘發(fā)的[19]。因此，對(duì)于以后爭(zhēng)執(zhí)脅迫的案件，可以在特殊情況下適用。如果這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)適用于埃爾德莫維奇，那么他的案子就會(huì)被無罪釋放，卡塞斯辯稱他拒絕服從。如果埃爾德莫維奇放棄了他的生命，這對(duì)任何人都沒有好處，因?yàn)槠矫竦纳鼰o法挽救，因?yàn)闊o論有沒有埃爾德莫維奇，大屠殺都會(huì)發(fā)生[20]. 然而，基納承認(rèn)，免除埃爾德莫維奇的責(zé)任可能被視為對(duì)因他的行為而無辜死亡的受害者的背叛?？紤]到這一批評(píng)，對(duì)于未來的案件，國(guó)際刑法應(yīng)直接懲罰威脅埃爾德莫維奇等人的指揮官，命令他們殺人[21]。
 

　　這將滿足國(guó)際刑法保護(hù)“弱者和易受傷害者”的義務(wù)，卡塞斯的意見提出了一種全面的保護(hù)形式。對(duì)于像埃爾德莫維奇這樣的下級(jí)士兵來說，他們的指揮官待遇很差，他與受害者相似。多數(shù)決定忘記了這種級(jí)別的保護(hù)。
 

　　最后，卡塞斯的意見與《羅馬規(guī)約》一致，因?yàn)榈?31 條第（1）款（d）項(xiàng)包含類似的四部分測(cè)試，是卡塞塞的補(bǔ)充。吉爾伯特認(rèn)識(shí)到國(guó)際刑事法院要求可以按照卡塞斯的評(píng)估[22]來解釋的相稱性。此外，通過以下的反對(duì)意見，未來法官將能夠解釋中的原因過失載于羅馬規(guī)約，并評(píng)估如何做到這一點(diǎn)的脅迫抗辯發(fā)揮作用。
 

　　結(jié)論

　　由于目前民法和普通法方法的混合方法，脅迫已成為國(guó)際刑法中的一個(gè)挑釁性領(lǐng)域。該埃爾德莫維奇允許前南刑庭清除周圍脅迫的復(fù)雜不確定性情況下，然而，多數(shù)是基于政策導(dǎo)向推理拒絕脅迫作為一個(gè)完整的借口。在一個(gè)自由的法律體系中，通過遵循卡塞斯法官的反對(duì)意見，只有在更嚴(yán)格的條件下才能接受脅迫作為充分的辯護(hù)。然而，與埃爾德莫維奇案的多數(shù)裁決不同，它應(yīng)該被接受為一種辯護(hù). 然而，《羅馬規(guī)約》確實(shí)解決了脅迫問題，將必要性和脅迫包含在一項(xiàng)條款中會(huì)導(dǎo)致問題。如果國(guó)際刑事法院將必要性視為正當(dāng)理由并以脅迫為借口，那么第 31 條第（1）款（d）項(xiàng)中的門檻將是現(xiàn)實(shí)的。總體而言，前南問題國(guó)際法庭和羅馬規(guī)約都討論了脅迫領(lǐng)域，并都試圖澄清法律。然而，我認(rèn)為，為了使脅迫問題成為當(dāng)前自由主義法律體系的補(bǔ)充，國(guó)際社會(huì)應(yīng)該遵循卡塞塞的意見，靈活地解釋相稱性測(cè)試，讓法官根據(jù)原則而不是政策做出決定。深圳律師事務(wù)所