案例：華某胤（女，13周歲）為某縣某中學學生，2016年6月份的一天，已輟學的王某（女，16周歲）將華某胤從學校叫出，與張某（具體身份不詳）等人一起外出打工，期間二人均在娛樂場所有過陪唱經歷。同年8月，王某、華某胤等人從外地回到某縣并住在某賓館。因無錢支付住宿費用，8月22日晚，王某將華某胤介紹給賈某（男，21歲）嫖娼。賈某明知華某胤不滿十四周歲，仍向王某支付費用1000元后，將華某胤帶回家中，后因華某胤反抗，賈某強行與其發(fā)生了性關系。
 

　　案件結果：被告人賈某于2016年11月28日被某縣人民法院以強奸罪判處有期徒刑四年，賈某未上訴，該案判決已生效。

　　爭議焦點：

　　在嫖宿幼女罪被廢除之后，賈某嫖宿幼女的行為按照《刑法》第二百三十六條認定強奸罪無疑，問題在于王某的行為是否構成犯罪，構成何罪。
 

　　第一種觀點認為，王某的行為構成強奸罪。本案中被告人賈某屬于強奸罪的正犯，王某將華某胤介紹給賈某嫖宿的行為，客觀上對賈某強奸犯罪起到幫助或者協助作用，因此王某應當按照強奸罪的共犯定罪處罰。
 

　　第二種觀點認為，王某的行為構成引誘幼女賣淫罪。王某為了賺取房費，使沒有賣淫意圖的華某胤產生賣淫的意思，屬于引誘幼女賣淫。同時《刑法》之所以保留而沒有廢除該罪，并規(guī)定有期徒刑五年以上的法定刑，正是為了嚴厲打擊此類犯罪，保護幼女的身心健康，故王某行為符合引誘幼女賣淫罪的特征。
 

　　第三種觀點認為，王某的行為屬于介紹賣淫。王某是為了償還共同的房費在征得華某胤同意后，將其介紹給賈某嫖娼，實際上是在賣淫女與嫖客之間牽線搭橋的介紹行為。同時，根據司法解釋規(guī)定，介紹未成年人或者幼女賣淫，是作為入罪或者法定刑升格的情形，故王某應當以介紹賣淫罪處理。

　　福田律師認為，王某的行為構成強奸罪。理由如下：

　　首先，王某的行為不構成引誘幼女賣淫罪。這一觀點主要是從犯罪事實角度出發(fā)得出的結論，“引誘幼女賣淫”，是指在幼女本無賣淫意愿的情況下，使用勾引、利誘等手段使其從事賣淫活動的行為。本案中，王某、華某胤二人曾有共同外出陪唱的經歷，在賓館居住期間，因背負共同債務，王某提出賣淫賺取房費的建議，該建議是為了解決二人共同的困境，就該解決辦法二人已達成共識，故王某的行為并不符合通常意義上的勾引、利誘手段，所以不宜按照引誘幼女賣淫罪認定。
 

　　其次，王某的行為屬于介紹賣淫與強奸罪的想象競合犯，應擇一重處理。

　　其一，從犯罪事實角度看，王某為了支付二人共同債務——賓館的房費，提出賣淫賺錢的建議，得到華某胤同意后，王某與賈某聯系并收取1000元錢。該1000元錢同時具備嫖資與介紹費的性質，故王某的行為僅是在賣淫女與嫖客之間牽線搭橋的介紹行為，符合介紹賣淫罪行為特征。
 

　　其二，從法律規(guī)定看，刑法沒有將容留、介紹幼女賣淫的行為單獨定罪，而是在司法解釋中規(guī)定，以容留、介紹幼女或者已滿十四周歲的未成年人賣淫的人數、次數作為該罪入罪或者法定刑升格的情節(jié)，故介紹幼女賣淫的當然可以成立介紹賣淫罪。
 

　　其三，從刑法理論上講，刑法中的正犯行為具有相對性，一罪的實行行為完全可能是另一罪的共犯行為，所以，在容留、介紹幼女賣淫的行為認定上，應注意想象競合犯原理的運用。在本案中，王某主動聯系賈某，并將華某胤介紹給賈某嫖娼的行為首先構成介紹賣淫罪；同時，王某的介紹行為實際上是對嫖客嫖宿幼女行為( 強奸犯) 的協助或者參與，司法實踐中往往根據《刑法修正案(九) 》，將嫖宿幼女者定強奸罪，那么，容留、介紹賣淫就是強奸罪的共同犯罪。
 

　　因此，王某屬于一行為觸犯數罪名的想象競合犯，應擇一重罪處罰。《最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（法發(fā)〔2013〕12號，以下簡稱《意見》）第24條明確規(guī)定，介紹、幫助他人奸淫幼女、猥褻兒童的，以強奸罪、猥褻兒童罪的共犯論處。結合本案的具體情節(jié)，對王某以強奸罪定罪處罰是妥當的。
 

　　需要注意的是引誘幼女賣淫的情形。在此場合下，行為人的行為一方面構成引誘賣淫幼女罪的正犯，同時成立強奸罪的共犯?？紤]到引誘幼女賣淫罪的法定刑（五年以上有期徒刑）明顯高于普通強奸罪的法定刑( 三至十年有期徒刑)，因而在嫖客的嫖宿( 強奸) 行為不具備《刑法》第二百三十六條第三款規(guī)定的加重情節(jié)時，應對引誘者以引誘幼女賣淫罪定罪處罰。但如果嫖宿幼女的行為具備強奸罪的加重情節(jié)情形之一的，對于引誘者，必要時應按照強奸罪的共犯定罪處罰。
 

　　索引：在刑事實務中，與嫖宿幼女有關的行為往往與其他犯罪相互交織，對嫖宿者和引誘、介紹者的罪數及共犯形態(tài)的認定是一個無法回避的問題，主要有三種情形：

　　其一，引誘、介紹不滿十二周歲的被害人賣淫的。此種情形，根據《意見》第19條規(guī)定，應當認定嫖宿者“明知”對方是幼女，對嫖宿者以強奸罪定罪處罰。對引誘、介紹者根據案件具體情況，在引誘幼女賣淫罪、介紹賣淫罪、強奸罪等罪名中，擇一重罪處罰。

　　其二，引誘、介紹者明知但嫖宿者不明知被害人不滿十四周歲的。此種情形，對嫖宿者無法按照現行刑法以強奸罪定罪處罰，而只能依據治安管理處罰法給予治安處罰。但引誘、介紹者對于“嫖宿幼女”的行為至少存在教唆或者幫助的故意，嫖宿者因為主觀上不明知對方為幼女不構成“強奸罪”，但引誘、介紹者作為片面共犯，仍然可能成立強奸罪。

　　其三，引誘、介紹者和嫖宿者均知道或者應當知道被害人是不滿十四周歲幼女的。此種情形，與第一種情形類似，根據《意見》第19條規(guī)定，應當認定嫖宿者“明知”對方是幼女，對嫖宿者以強奸罪定罪處罰。對引誘、介紹者根據案件具體情況，在引誘幼女賣淫罪、介紹賣淫罪、強奸罪等罪名中，擇一重罪處罰。  深圳律師事務所